Wybór orzecznictwa w sprawach karnych

Postanowienie SN z dnia 30.06.2016 r — II KK 47/16

W wyroku z dnia 30 czerwca 2016 roku, w sprawie o sygn. II KK 47/16 Sąd NajwyższyWyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 czerwca 2016 roku, sygn. II KK 47/16, źródło: Lex, Wolters Kluwers, w swoich dywagacjach na temat strony podmiotowej posiadania rewolweru hukowego marki Shotgun stwierdził, iż,,(…)Mając na uwadze powyższe uwagi natury ogólnej, nie sposób odmówić racji zaprezentowanym w kasacji twierdzeniom obrońcy, które wskazują na niedostatki pisemnych motywów rozstrzygnięcia Sądu odwoławczego. W realiach rozważanej sprawy tylko pozornie uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego sprostało przedstawionym wymaganiom, bowiem referuje zarzuty zawarte w apelacji obrońcy oraz wskazuje, że nie zasługują one na uwzględnienie. Rzecz jednak w tym, że owa pozorność poprawności pisemnych motywów recenzowanego rozstrzygnięcia wynika z faktu, że praktycznie nie zawierają one żadnej racjonalnej argumentacji wykazującej trafność stwierdzenia, że bezzasadny jest stawiany w apelacji zarzut braku świadomości G. B. co do tego, czy zakupiony w legalnej sieci sprzedaży (sklep M. w W.) rewolwer Shotgun kal. 10 mm, posiada status broni palnej. W swych wywodach Sąd ad quem ograniczył się de facto do deklaracji, że " (…) trudno uznać, iż osoba, która interesuje się bronią, co do której to okoliczności wyjaśnił sam oskarżony, nie ma świadomości, co do tego czy broń jest palna czy też taka, na którą nie jest wymagane zezwolenie” oraz " (…) dokonując zakupu wskazanej broni, oskarżony miał obowiązek sprawdzić, co jest uznawane przez ustawę za broń palną, nie wykazując się we wskazanym zakresie należytą starannością” (str. 5 uzasadnienia SO). Tymczasem w wywodach apelacji podkreślano, iż status tego rewolweru, w toku postępowania, ustalany był przecież nie tylko w oparciu o pismo urzędowe Biura Prewencji Komendy Głównej Policji ale i opinię biegłego z zakresu broni i amunicji H. J. Naturalnie nie jest rzeczą sądu kasacyjnego dokonywanie ostatecznych rozstrzygnięć w płaszczyźnie dowodowej, ale trudno byłoby pominąć, że tenże rzeczoznawca swoje wnioski oparł przede wszystkim na sposobie działania broni po dokonanej przeróbce, zaś możliwość odstrzeliwania ostrej amunicji oparł niestety na hipotezie wyrażonej w formie „najprawdopodobniej umożliwia odstrzeliwanie ostrej amunicji, którą są najprawdopodobniej naboje sportowe bocznego zapłonu kal. 5.6” (por. str. 5 uzasadnienia Sądu Rejonowego). Z opinii ww. biegłego wynikało zresztą, że ten rewolwer jest bronią palną bez potrzeby jego przerabiania (k. 67v i k. 223), gdy tymczasem Sąd pierwszej instancji uznał, że dopiero dokonanie przeróbki w celu przystosowania rewolweru do miotania pocisku lub substancji w wyniku działania materiału w postaci prochu skutkowało ustaleniem, iż jest on bronią palną. Nie ulega wątpliwości, że dla analizy ustawowych znamion przestępstw z art. 263 k.k. istotne znaczenie mają przepisy ustawy z dnia 21 maja 1999 r. o broni i amunicji (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 576 z późn. zm.), zawierające miedzy innymi definicję broni (por. postanowienie SN z dnia 10 kwietnia 2013 r., IV KK 10/13, Lex nr 1504581; wyrok SN z dnia 21 stycznia 2015 r., IV KK 343/14, Lex nr 1628956), jednakże kwestia świadomości oskarżonego jest kluczowa dla przypisania mu winy i sprawstwa czynu z art. 263 §2 k.k. Tymczasem wywody poczynione w powyższym aspekcie przez Sąd ad quem są powierzchowne i o tyle niewystarczające, że zagadnienie to nie jest takie proste, jakby wynikało to z pisemnych motywów rozstrzygnięcia odwoławczego, gdy dostrzeże się (czego Sąd drugiej instancji niestety nie uczynił) treść postanowienia ujawnionego na k. 216—217 i wprowadzonego do materiału dowodowego (por. k. 235). Mianowicie z orzeczenia tego wynika, iż opinia Centralnego Laboratorium Kryminalistycznego KGP (stanowiąca zapewne bazę dla pisma Wydziału Postępowań Administracyjnych Komendy Stołecznej Policji — k. 17, 19 i 24), została zakwestionowana tak przez Wojskowy Instytut Technicznego Uzbrojenia, jak i innego eksperta (k. 217 — 221), zaś w obu tych opiniach wprost wskazano, że rewolwer ten nie jest bronią palną w rozumieniu ustawy o broni i amunicji. W świetle powyższego, argumenty zawarte w apelacji obrońcy oskarżonego — przy takim kierunku środka odwoławczego — winny być bardzo wnikliwie rozważone w kontekście trafności zarzutu istnienia świadomości G. B., co do statusu zakupionej broni, trafności ocen opinii biegłego oraz tego, czy fakt jej przerobienia rzeczywiście (a nie tylko prawdopodobnie) skutkował taką zmianą w jej działaniu, że oskarżony mógł mieć świadomość zmiany jej rodzaju, a zatem iż jest ona bronią palną. Podkreślić także trzeba, że w apelacji obrońca prezentował pogląd, iż taka zmiana nie jest możliwa, a treść opinii biegłego nie jest w tym zakresie oczywista. Zaznaczyć przy tym należy, że lektura uzasadnienia wyroku Sądu odwoławczego wskazuje, że trafnie odczytał on zarzuty wywiedzionej apelacji, skoro expressis verbis dał temu wyraz we wstępnej części swego uzasadnienia. Pozwalało to skarżącemu oczekiwać, że druga instancja rzetelnie odniesie się do podniesionych w skardze odwoławczej zarzutów, szeroko uzasadnionych w motywach apelacji, gdzie wskazano na szereg szczegółowych kwestii, w tym odmienną — od zaprezentowanej przez Sąd Rejonowy — ocenę zachowania oskarżonego. Jednakże Sąd Okręgowy nie przedstawił żadnej racjonalnej argumentacji, która pozwoliłaby obrońcy poznać motywy odrzucenia forsowanych przez niego racji. Uzasadnienie wyroku jest wprawdzie dokumentem wtórnym w stosunku do wydanego rozstrzygnięcia, ale tylko w oparciu o motywy orzeczenia, możliwe jest poznanie toku rozumowania sądu w trakcie narady, jego wnikliwości i rzetelności w zakresie ustosunkowywania się do wszystkich kwestii będących podstawą rozstrzygnięcia (vide wyrok SN z dnia 9 października 2014 r., IV KK 144/14, Biul. PK 2014/11/73—78). Co więcej, w przedmiotowej sprawie argumentacja ta — w aspekcie winy i umyślności sprawstwa G. B. — jest de facto nieprzejrzysta i wręcz niezrozumiała, skoro wprost podnosi, że " (…) zdaniem Sądu Okręgowego, dokonując zakupu wskazanej broni, oskarżony miał obowiązek sprawdzić, co jest uznawane przez ustawę za broń palną, nie wykazując się we wskazanym zakresie należytą starannością” (vide str. 5 in fine uzasadnienia SO). W ten sposób sporządzone uzasadnienie, nieodpowiadające wymogom art. 457 §3 k.p.k., nie tylko przekonuje, że kontrola instancyjna Sądu Okręgowego pozostaje w rażącym dysonansie do standardów analizy odwoławczej, ale i wprost uniemożliwia przeprowadzenie racjonalnej kontroli kasacyjnej. Użyte przez Sąd odwoławczy w uzasadnieniu wyroku, nieznane ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 z późn. zm.), sformułowanie: „oskarżony dokonując zakupu broni nie wykazał się należytą starannością” — abstrahuje od podmiotowych znamion czynu zabronionego, określonych w art. 9 §1 k.k. i nie wskazuje na umyślność działania sprawcy nawet w formie zamiaru ewentualnego. Ta wadliwa — na gruncie prawa karnego materialnego — konstrukcja, notabene recypowana z prawa cywilnego (vide art. 355 §2 in principio k.c.), może natomiast oznaczać to, że oskarżony nie mając zamiaru popełnienia czynu zabronionego, popełnił go jednak na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, mimo że możliwość popełnienia tego czynu przewidywał albo mógł przewidzieć (art. 9 §2 k.k). Skoro przestępstwo z art. 263 §2 k.k. popełnione może być tylko umyślnie, to tak sporządzone uzasadnienie wyroku odwoławczego nie pozwala na racjonalną kontrolę zaskarżonego rozstrzygnięcia w postępowaniu kasacyjnym, przez co zasadny jest zarzut rażącego naruszenia prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na treść orzeczenia (arg. ex art. 457 §3 w zw. art. 523 §1 in medio k.p.k.). W postępowaniu kasacyjnym uzasadnienie wyroku sądu ad quem jest bowiem jedynym sposobem sprawdzenia, czy sąd ten należycie rozważył wszystkie zarzuty podniesione w środku odwoławczym, a przeprowadzona kontrola odwoławcza była właściwa, tj. odpowiadała standardom sprawiedliwego (art. 45 Konstytucji RP) i rzetelnego procesu (fairtrial — art. 6 EKPC). Przypomnieć w tym miejscu trzeba, że z rażącym naruszeniem prawa mamy do czynienia wówczas, gdy jest ono niewątpliwe i oczywiste, przy czy chodzi tutaj nie tyle o łatwość stwierdzenia danego uchybienia, ile o jego rangę i natężenie stopnia nieprawidłowości (vide S. Zabłocki (w:) R. Stefański, S. Zabłocki: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. III, Warszawa 2004, s. 502—503; W. Grzeszczak: Kasacja w sprawach karnych, Warszawa 2001, s. 128 i n.). Niewątpliwie powyższy stan rzeczy zaktualizował się w przedmiotowej sprawie, gdyż nie można wykluczyć, że gdyby Sąd Okręgowy procedował starannie oraz rzetelnie rozpoznał podniesione w apelacji zarzuty, to jego rozstrzygnięcie byłoby zupełnie inne (por. np. postanowienie SN z dnia 18 marca 2003 r., IV KKN 332/00, Lex nr 77447). W zaistniałej sytuacji zasadność zarzutu rażącego naruszenia art. 457 §3 k.p.k., przesądziła o konieczności uchylenia przez Sąd Najwyższy — na podstawie art. 537 §2 k.p.k. — zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym, skoro w tym Sądzie zaistniały opisane wyżej uchybienia. Nie przesądzając, co oczywiste, rezultatu tego postępowania, wskazać należy, że Sąd ad quem zobowiązany będzie do wnikliwego odniesienia się do zarzutów apelacji (art. 433 §2 k.p.k), zaś w przypadku sporządzenia uzasadnienia — zadbania, by czyniło ono zadość przepisowi art. 457 §3k.p.k. Sąd ten, mając na uwadze przedstawione zapatrywania prawne i zalecenia (arg. ex art. 442 §3 k.p.k. w zw. z art. 518 k.p.k.), przeprowadzi zatem rzetelną kontrolę odwoławczą zaskarżonego wyroku pierwszoinstancyjnego, zaś w szczególności wnikliwie przeanalizuje wniesioną apelację w zakresie oceny dowodów relewantnych dla ustalenia faktów, mających znaczenie dla strony podmiotowej przypisanego oskarżonemu czynu z art. 263 §2 k.k. Przy tej okazji nadto należy wskazać, że stosownie do art. 37 w zw. z art. 36 pkt 2 ustawy z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy — Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2013 r. poz. 1247), Sąd odwoławczy winien nadal procedować według przepisów k.p.k. w ich brzmieniu sprzed 1 lipca 2015 r., w tym odnośnie kwestii unormowanych w art. 452 k.p.k. (…)”.

Wyrok SN z dnia 22.03.2017 — sygn. II KK 349/16

W wyroku z dnia 22 marca 2017 roku, sygn. II KK 349/16 Sąd NajwyższyWyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 marca 2017 roku, sygn. III KK 349/16, źródło: Lex — Wolters Kluwers, rozstrzygnął toczący się od dawna spór jak należy kwalifikować posłużenie się skradzioną kartą bankomatową pay pass uznając takie zachowania jako kradzież z włamaniem. W treści uzasadnienia nadmieniono, iż:,,(…)Najistotniejszym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie jest kwestia oceny prawnej posłużenia się przez skazanego skradzioną P.S. kartą bankomatową i dokonanie nią płatności w transakcji zbliżeniowej. Zarówno Sąd pierwszej instancji, jak i utrzymujący w mocy jego rozstrzygnięcie Sąd odwoławczy stanęły na stanowisku, że takie zachowanie kwalifikować należy jako wypełniającą znamiona z art. 279 §1 k.k. kradzież z włamaniem. Powołując się na pogląd doktryny i orzecznictwo, Sąd ad quem wywiódł, że „istotą włamania jest nie tyle fizyczne uszkodzenie, tudzież zniszczenie przeszkody chroniącej dostęp do rzeczy, lecz przejawienie zachowania polegającego na nieposzanowaniu wyrażonej przez dysponenta rzeczy woli zabezpieczenia jej przed innymi osobami” i wskazał, iż „w judykaturze pojawiają się stanowiska, zgodnie z którymi jako kradzież z włamaniem należy traktować zachowania polegające na otwarciu drzwi oryginalnym kluczem wbrew woli osoby uprawnionej do dysponowania pomieszczeniem z zamiarem dokonania w ten sposób kradzieży z włamaniem…". Przyrównał przy tym posłużenie się kartą bankomatową w zaistniałej w sprawie sytuacji do użycia „oryginalnego elektronicznego klucza chroniącego dostęp do rachunku bankowego jego właściciela analogicznie jak karta elektroniczna do zamka zabezpieczającego pokój hotelowy”. Użycie więc takiej karty przez nieuprawnionego doprowadziło do przełamania przeszkody elektronicznej chroniącej dostęp do rachunku bakowego, "...wskutek czego elektroniczne zabezpieczenia chroniące dostęp do pieniędzy — poprzez użycie jej oryginalnego klucza — zostały złamane”. Kontestując zaprezentowany pogląd Sądu Okręgowego w S., obrońca skazanego wywodzi, że włamanie polega na pokonaniu zabezpieczeń mających na celu zabezpieczenie przedmiotu przed kradzieżą i przyznaje, że zabezpieczenia takie nie muszą mieć charakteru materialnego, fizycznego. Akceptuje przy tym stanowisko, zgodnie z którym użycie cudzej karty bankomatowej, zabezpieczonej kodem PIN, kwalifikuje się jako przestępstwo kradzieży z włamaniem. Przeciwstawiając temu poglądowi użycie karty bankomatowej w transakcji zbliżeniowej, wyraża zapatrywanie, że do skorzystania ze środków zgromadzonych na cudzym rachunku bankowym wystarczy jedynie zdobycie karty zbliżeniowej i dokonanie zakupów, ponieważ "...nie dochodzi tutaj do etapu przełamania zabezpieczeń, bowiem karta zbliżeniowa takich zabezpieczeń nie posiada”. Przytoczenie tych przeciwstawnych poglądów jest wyraźnym sygnałem pozwalającym na stwierdzenie, że nieuprawnione posłużenie się cudzą kartą płatniczą w celu realizacji płatności zbliżeniowej jest zachowaniem, którego subsumcja pod odpowiednią regulację prawną napotyka na poważne problemy i wywołuje istotne różnice w praktyce stosowania prawa. Między innymi ścierają się ze sobą, tak jak w rozpoznawanej sprawie, koncepcje stosowania kwalifikacji prawnej z art. 119 §1 k.w. i art. 278 §1 k.k. oraz art. 279 §1 k.k. (zob. np. postanowienie Sądu Rejonowego w S. z dnia 20 maja 2015 r., II K 268/15; postanowienie Sądu Okręgowego w S. z dnia 29 czerwca 2015 r., VI KZ 184/15; wyrok Sądu Okręgowego w S. z dnia 3 czerwca 2014 r., VI Ka 124/14, wyrok Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze z dnia 5 maja 2015 r., VI Ka 157/15, opubl.https://orzeczenia.ms.gov.pl/). Prezentowane są także poglądy zmierzające do uznania, że omawiany czyn wyczerpuje znamiona przestępstwa określonego w treści art. 286 §1 k.k. (zob. np. wyrok Sądu Rejonowego w Jeleniej Górze z dnia 15 marca 2015 r., IIK 1662/14 oraz wyrok Sądu Rejonowego w Jeleniej Górze z dnia 10 marca 2016 r., II K 1409/15, wyrok Sądu Rejonowego w Bielsku Podlaskim z dnia 24 września 2014 r., VIII K 217/14, opubl. https://orzeczenia.ms.gov.pl/). Pomimo wieloletniego rozwoju technologii w zakresie bankowości elektronicznej, wyrażającej się również wprowadzeniem możliwości płatności zbliżeniowej, zagadnienie to nie było do tej pory przedmiotem postępowania toczącego się przed Sądem Najwyższym (choć w sprawie o sygn.: V KK 122/16tożsamy czyn został zakwalifikowany przez oskarżyciela publicznego zart. 286 §1 k.k., jednak problem zakreślony w kasacji był inny i kwestii kwalifikacji prawnej czynu zarzucanego nie podejmowano) ani też nie doczekało się szerszego omówienia w doktrynie (zob.: T. Buchaniec, Nieuprawnione posłużenie się cudzą kartą płatniczą w celu realizacji płatności w technologii zbliżeniowej — problematyka subsumcji zachowania sprawcy pod właściwy przepis ustawy karnej, Przegląd Naukowo — Metodyczny, Edukacja dla Bezpieczeństwa, Rok IX nr 2/2016 (31), Poznań 2016, s. 51—62; P. Opitek, Kwalifikacja prawna przestępstw związanych z transakcjami kartą płatniczą, P. i Pr. 2017, nr 2, s. 77—104). Wskutek zwiększającej się liczby przestępstw związanych z wykorzystywaniem kart płatniczych, wyposażenie takich środków płatniczych w mikroprocesor umożliwiający korzystanie z transakcji zbliżeniowych spowodowało konieczność poszerzenia katalogu prawnokarnej ochrony usług bankowych o kolejny element. Jednakże trzeba zauważyć, że kwestia ta nie spotkała się z działaniem ustawodawcy, w postaci stworzenia odrębnego przepisu uwzględniającego rozwój technologii bankowej, tak jak stało się to w wypadku, o którym mowa w treści art. 278 §5 k.k., tj.m.in. kradzieży karty uprawniającej do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego (zob.: Nowe kodeksy karne z 1997 r. z uzasadnieniem, Warszawa 1997, s. 206). Trudno też jednak oczekiwać, aby prawodawca kazuistycznie normował każde możliwe zachowania związane z kartami płatniczymi, zwłaszcza w dobie niezwykle dynamicznego rozwoju cyfrowej bankowości. W tej sytuacji, Sąd Najwyższy stanął przed niełatwym zadaniem, polegającym na jak najbardziej trafnym wyborze właściwego przepisu karnego, odzwierciedlającego prawny obraz zachowania w postaci płatności cudzą kartą w transakcji zbliżeniowej. Klasycznie wykładane znamiona obowiązujących przepisów nie zawsze bowiem mogą obejmować swoim zakresem nowe zjawiska o charakterze kryminalnym, w szczególności te związane z rozwojem techniki. Wobec tego należało przeanalizować, czy kwalifikacja nielegalnych płatności zbliżeniowych w myśl art. 279 §1 k.k., tak jak to uczynił Sąd Rejonowy w S., a co zaaprobował Sąd odwoławczy, wychodzi naprzeciw konieczności opisu nowych realiów zmieniającego się systemu bankowości elektronicznej znamionami kradzieży z włamaniem i nie skutkuje przekroczeniem dopuszczalnych granic wykładni znamion czynu wyznaczonych przez ustawodawcę. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wytycznych wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w sprawie odpowiedzialności karnej na przestępstwa określone w art. 208 k.k. (uchwała Sądu Najwyższego Izba Karna z dnia 25 czerwca 1980 r., VII KZP 48/78, OSNKW 1980, z. 8, poz. 65) „kradzież z włamaniem zachodzi wtedy, gdy jej sprawca zabiera mienie w celu przywłaszczenia w następstwie usunięcia przeszkody materialnej, będącej częścią konstrukcji pomieszczenia zamkniętego lub specjalnym zamknięciem tego pomieszczenia, utrudniającym dostęp do jego wnętrza”. Do znamion strony przedmiotowej tego przestępstwa należy zabór mienia w następstwie dokonania włamania, przy czym uznawano wówczas, że z istoty włamania wynika, iż jego obiektem może być tylko pomieszczenie zamknięte. Jednakże już wtedy przyjmowano, że sposób dostępu do tego pomieszczenia jest dla bytu przestępstwa kradzieży z włamaniem obojętny i wskazywano tu m.in. posłużenie się skradzionymi bądź znalezionymi oryginalnymi kluczami, czy też skradzionymi lub znalezionymi hasłami szyfrowymi. W tym miejscu należy podkreślić, że cytowana uchwała pełnego składu Izby Karnej Sądu Najwyższego nie ma mocy wiążącej, ponieważ zgodnie z uchwałą pełnego składu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 5 maja 1992 r. uchwały Sądu Najwyższego zawierające wytyczne w zakresie wykładni prawa i praktyki sądowej nie mają mocy zasad prawnych (Kw. Pr.5/92;OSNKW 1993, z. 1—2, poz. 1). Wraz z upływem czasu ta klasyczna definicja kradzieży z włamaniem ulegała modyfikacjom zapewne i z tego powodu, że była ona wynikiem nadinterpretacji tekstu ustawy. Wszak ani w przepisie art. 208 k.k. z 1969 r., ani w przepisie art. 279 §1 k.k., nie ma żadnego wskazania pozwalającego na zwężającą interpretację włamania jako usunięcia przeszkody materialnej będącej częścią pomieszczenia zamkniętego. Przyjmowano więc w późniejszym orzecznictwie, że możliwość łatwego pokonania zabezpieczenia nie stanowi przeszkody do przyjęcia kwalifikacji z art. 208 k.k. (z 1969 r.- uwaga SN), jeżeli tylko z charakteru zabezpieczenia bez wątpliwości wynika zamiar właściciela czy użytkownika pomieszczenia niedopuszczenia do niego niepowołanych osób (tak SN w wyroku z dnia 15 sierpnia 1985 r., I KR 212/85, OSNKW 1986, z. 11—12, poz. 97), a także, że przez zabezpieczenie, które pokonuje sprawca kradzieży z włamaniem należy rozumieć nie tylko samą konstrukcję pomieszczenia zamkniętego bądź specjalne zamknięcie tego pomieszczenia, lecz także inne specjalne zabezpieczenia rzeczy, pieniędzy, środków płatniczych itp., którego przełamanie otwiera dostęp do mienia (por. up. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 14 października 2008 r.,II AKa 120/08, LEX nr 508308). Prezentowany kierunek wykładni terminu „włamanie” zasługuje na pełną aprobatę, istotą bowiem włamania nie musi być przeniknięcie sprawcy do wnętrza zamkniętego pomieszczenia na skutek przełamania jego zabezpieczeń, lecz samo przełamanie zabezpieczeń zamykających dostęp do mienia i jednocześnie jednoznacznie manifestujących wolę właściciela (użytkownika) mienia niedopuszczenia do niego niepowołanych osób. Przy takim tylko rozumieniu istoty włamania możliwe jest aprobowanie utrwalonego już w orzecznictwie i niekwestionowanego w piśmiennictwie poglądu, że transakcje bankowe wymagające podania PIN-u uznawane są za kradzież z włamaniem (por. np. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 25 lutego 2014 r., IV KK 42/14, niepubl.) i to nie tylko te dotyczące podjęcia pieniędzy z bankomatu jako surogatu pomieszczenia, ale i te polegające na płatności zbliżeniowej w kwotach przekraczających 50 zł, co — bez konieczności dodatkowego dowodzenia — jest również możliwe. Nasuwa się więc pytanie, czymże jest ów kod PIN wskazywany w ugruntowanym i niekwestionowanym również przez skarżącego orzecznictwie jako zabezpieczenie, którego przełamanie utożsamiane jest z włamaniem w rozumieniu art. 279 §1 k.k.? W ocenie składu Sądu Najwyższego rozpoznającego niniejszą sprawę jest oczywiście istotnym zabezpieczeniem dostępu do środków zgromadzonych przez właściciela karty płatniczej, ale zabezpieczeniem dodatkowym. Tym pierwotnym bowiem jest konstrukcja karty płatniczej, która zawiera mikroprocesor umożliwiający dokonywanie wszelkich transakcji, w tym również zbliżeniowych, bez użycia kodu PIN. Przybliżenie karty płatniczej do terminalu skutkuje przedostaniem się do rachunku bankowego właściciela karty, dochodzi zatem do przełamania bariery elektronicznej w systemie bankowej płatności bezgotówkowej. Jeżeli czyni to osoba nieuprawniona, która weszła w posiadanie karty wbrew woli jej właściciela, w celu dokonania płatności za określony towar lub usługę, dokonuje kradzieży z włamaniem. Niezależnie bowiem od tego kto finalnie doznaje uszczerbku w efekcie działania osoby nieuprawnionej do posługiwania się kartą płatniczą, a co wynika z odrębnych regulacji i na co sprawca nie ma wpływu ani zapewne nie jest tego świadom, bezsporne jest, że dokonując płatności skradzioną kartą, doprowadza do zmniejszenia aktywów na rachunku właściciela karty. W istocie dokonuje więc włamania w drodze przełamania zabezpieczeń elektronicznych i zaboru mienia w postaci wartości pieniężnych zapisanych w systemie informatycznym banku, mimo że fizycznie nie obejmuje ich w posiadanie, otrzymując w zamian ich ekwiwalent w postaci towaru czy usługi. Dla kwalifikacji prawnej takiego działania nie ma żadnego znaczenia schemat technicznego działania systemu, który obsługuje konkretną operację, a w szczególności czy jest to transakcja autoryzowana przez bank — wystawcę karty, czy też nieautoryzowana (tzw. transakcje offline, dokonywane w rozpoznawanej sprawie), pozwalająca na dokonanie płatności nawet ponad dostępne środki. Na kwalifikację prawną zaboru owych wartości pieniężnych przyporządkowanych do konkretnego właściciela karty nie może wpływać sposób jego dokonania. Wszak można to uczynić — o czym wyżej — przy wykorzystaniu kodu PIN (co powszechnie uznaje się za kradzież z włamaniem niezależnie od sposobu niezgodnego z wolą właściciela karty wejścia sprawcy w posiadanie danych identyfikujących dostęp do środków oraz sposobu uszczuplenia tych środków); czy też przez przełamanie zabezpieczenia sieci telekomunikacyjnej banku i tą drogą dotarcie do środków zdeponowanych na kontach poszczególnych klientów i zadysponowanie nimi. To ostatnie zachowanie systemowo odpowiada typizacji hackingu, tyle że przy przestępstwie z art. 267 k.k. nie dochodzi do zaboru mienia, lecz uzyskania dostępu do informacji. Wyłomem w takim rozumowaniu byłoby uznanie, że uzyskanie dostępu do zindywidualizowanego, zabezpieczonego przed ingerencją niepożądanych osób rachunku bankowego przy wykorzystaniu sposobów identyfikujących dostęp do środków płatniczych, zgromadzonych na ww. rachunku, w tym przy wykorzystaniu karty płatniczej użytej przy płatności zbliżeniowej bez podania kodu PIN i dokonanie zaboru mienia jest kradzieżą zwykłą, kwalifikowaną przy jednorazowej transakcji jako wykroczenie z art. 119 §1 k.w. Wszak cel i sposób działania sprawcy we wszystkich omówionych sytuacjach jest tożsamy, zbliżony jest również schemat technicznego reagowania systemów płatności elektronicznej. Jedyną różnicą i to do kwoty przewidzianej wart. 130 k.w. niemającą wpływu na kwalifikację prawną, jest granica między płatnością zbliżeniową z użyciem kodu PIN a taką płatnością bez jego użycia. Te zaś, przy istnieniu zabezpieczeń elektronicznych uniemożliwiających prawne zadysponowanie środkami płatniczymi zdeponowanymi na rachunku właściciela karty, nie mogą różnicować zasad i podstaw odpowiedzialności sprawcy. W karcie płatniczej bowiem procesem tym (procesem zapłaty, podjęcia środków itp.) steruje mikroprocesor, w którym zapisany jest niepowtarzalny klucz bezpieczeństwa umożliwiający dostęp do konkretnego rachunku bankowego, kod PIN zaś jest dodatkowym środkiem uwierzytelniającym właściciela karty. W świetle tych wywodów na aprobatę zasługuje postąpienie Sądu Okręgowego w S. akceptujące kwalifikację prawną dokonanych przez S. K. płatności zbliżeniowych. Kwestionująca to skarga kasacyjna nie mogła być więc uwzględniona. Odmiennie natomiast należy ocenić zarzuty zawarte w kasacji obrońcy skazanego, w których kwestionuje on kwalifikowanie usiłowania podjęcia przez skazanego środków pieniężnych z bankomatu przy braku znajomości kodu PIN przyporządkowanego do karty płatniczej ukradzionej P.S. oraz usiłowania dokonania płatności zbliżeniowej na kwoty 41,10 zł i 37,80 zł w sytuacji ustalenia jej zablokowania. Oceniając tę sytuację faktyczną przez pryzmat zarzutu apelacji, Sąd odwoławczy przyjął, że próba wypłaty kwoty 100 zł z bankomatu nie powiodła się z uwagi na podanie błędnego kodu PIN, mimo posiadania przez sprawcę narzędzia — karty płatniczej nadającej się do popełnienia kradzieży z włamaniem. Nie podjął przy tym próby ustalenia czy karta płatnicza w chwili usiłowania wypłaty pieniędzy z bankomatu była zdatna do dokonania tej operacji, czy też została zablokowana przez bank, mimo że z zeznań pokrzywdzonego złożonych w postępowaniu przygotowawczym (k. 34), jak i w postępowaniu jurysdykcyjnym jednoznacznie wynika, że zawiadomił on bank o kradzieży karty. W odniesieniu zaś do podjętej przez skazanego próby płatności zbliżeniowej przy bezspornym ustaleniu, że powodem niepowodzenia transakcji było zablokowanie karty płatniczej, Sąd ad quem w ogóle nie podjął rozważań przez pryzmat unormowań art. 13 §2 k.k., przesądzając autorytatywnie, że blokada karty płatniczej uniemożliwiająca „dalsze wypłaty z konta bankowego pokrzywdzonego nie stanowi zachowania, o którym mowa w art. 13 §2 k.k.”. Wskazał przy tym, że „oskarżony dysponując odpowiednim narzędziem nadającym się do popełnienia kradzieży z włamaniem — kartą bankomatową, nie potrafił jej jedynie prawidłowo użyć”. Ta konstatacja Sądu odwoławczego niewątpliwie pozostaje w sprzeczności z ustaleniem, że niepowodzenie transakcji zbliżeniowej było spowodowane zablokowaniem karty płatniczej. Uwzględniając więc zarzut kasacji naruszenia prawa materialnego — art. 13 §2 k.k., Sąd Najwyższy uchylił zaskarżony wyrok, przyjmując, że skarga dotyczy jedynie czynu ciągłego przypisanego S. K. w punkcie 2. wyrok Sądu Rejonowego w S., w tej części oraz w zakresie punktów 3 i 4 będących konsekwencją, m.in. skazania za ten czyn i przekazał sprawę w tym zakresie do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w S. w postępowaniu odwoławczym. Tego rodzaju postąpienie, mimo uznania zasadności kasacji jedynie w odniesieniu do zachowań oskarżonego, polegających na usiłowaniu wypłaty z bankomatu kwoty 100 zł oraz usiłowaniu płatności zbliżeniowych w kwotach 41,10 zł i 37,80 zł, wymuszone zostało sytuacją procesową, polegającą na zakwalifikowaniu wszystkich przypisanych S. K. zachowań jako czynu ciągłego w rozumieniu art. 12 k.k. Sąd kasacyjny bowiem nie jest uprawniony do dalszych ingerencji, ponieważ nie jest możliwe dzielenie czynu ciągłego na poszczególne zachowania w sytuacji, gdy do części z nich konieczne jest ponowne przeprowadzenie kontroli apelacyjnej. W zakresie oceny zarzutu 5. kasacji podzielić należy stanowisko autora odpowiedzi na kasację, uznającego, iż stanowi on nieudaną próbę obejścia zakazu określonego w art. 523 §1 in fine k.p.k. (zob. np. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 8 listopada 2016 r., III KK 187/16,lex Nr 2162814). Kwestia rażącej niewspółmierności kary była już analizowana przez Sąd Okręgowy w S., w ramach rozpoznawanej apelacji obrońcy S. K. Sposób procedowania przez ten Sąd w tym zakresie należy uznać za prawidłowy. Podnosząc ponownie ten sam zarzut, obrońca podjął próbę spowodowania kolejnej kontroli instancyjnej wyroku Sądu pierwszej instancji w kasacji, co nie jest dopuszczalne (zob. np. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 2016 r.,II KK 322/16, LEX nr 2192652). Ponownie rozpoznając sprawę, oczywiście w odniesieniu do usiłowania dokonania przez S. K. kradzieży z włamaniem przez wypłatę z bankomatu kwoty 100 zł i płatności zbliżeniowych w kwotach 41,10 zł i 37,80 zł, Sąd Okręgowy w S. w pierwszej kolejności podejmie próbę ustalenia czasu zablokowania karty płatniczej, a w szczególności czy w chwili usiłowania wypłaty z bankomatu karta ta była zdatna do zrealizowania tej czynności, czy też była już zablokowana przez jej wystawcę na skutek zgłoszenia kradzieży przez pokrzywdzonego. W zależności od tego ustalenia albo rozważy czy zablokowana już karta płatnicza była środkiem nadającym się do popełnienia czynu zabronionego, czy też nie (art. 13 §2 k.k.), albo zdarzenie to oceni przez pryzmat będącego podstawą sformułowania zarzutu kasacyjnego poglądu wyrażonego w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 września 2002 r., V KKN 9/01, OSNKW 2002, z. 11—12, poz. 102. W odniesieniu zaś do usiłowania płatności zbliżeniowych zablokowaną kartą, rozważy czy zablokowana karta mogła być rzeczywiście środkiem nadającym się do popełnienia czynu zabronionego. Niezależnie od podjętej decyzji, rozstrzygnięcie powinien uzasadnić w sposób umożliwiający prześledzenie i ocenę przebiegu rozumowania i wynikających zeń efektów. (…)”.

Wyrok SN z dnia 11 stycznia 2012 r. — sygn. III KK 192/11

W wyroku z dnia 11 stycznia 2012 roku, sygn. III KK 192/11 Sąd NajwyższyWyrok z dnia 11 stycznia 2012 roku, sygn. III KK 192/11, źrodło: Lex — Wolters Kluwers, przyjął, iż samochód stanowi,,inny niebezpieczny przedmiot” z art. 223 kk. Stwierdził wówczas w uzasadnieniu, iż:,,(…) Nieco inaczej spojrzeć należy na kwestię drugiego z podniesionych w tej kasacji zarzutów. Od razu stwierdzić należy, że jest to zarzut wadliwie sformułowany, gdyż skarżący wysuwa rzekomą obrazę art. 440 k.p.k., który w tym zakresie nie mógł mieć zastosowania. Z samego uzasadnienia kasacji wynika — jak już wspomniano — że jest to związane z poglądem przyjętym przez Sądy orzekające na gruncie art. 223 k.k. Zarzut dotyczący tej kwestii był jednak, na co też już wskazano, podnoszony w apelacji, a art. 440 k.p.k. dotyczy możliwości orzekania przez sąd odwoławczy niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów, czyli gdy w granicach zaskarżenia lub wśród podniesionych zarzutów nie ma wskazania na uchybienie, które w ocenie sądu odwoławczego czyni utrzymanie orzeczenia w mocy rażąco niesprawiedliwym. Ma jednak rację autor kasacji, kiedy wywodzi, że odnośnie do kwestii potraktowania użycia pojazdu jako niebezpiecznego przedmiotu w rozumieniu art. 223 k.k. istnieje w orzecznictwie także odmienne stanowisko, niż zaprezentowane w tej sprawie, czego Sądy orzekające nie wzięły pod uwagę. Nota bene rozbieżności te istnieją także w doktrynie. To zaś w istocie oznacza podniesienie obrazy art. 457 §3 k.p.k. Rzecz bowiem w tym, że w kwestii tej Sąd Rejonowy ogólnikowo tylko stwierdził, iż: „Zgodnie z orzecznictwem i poglądami doktryny, które Sąd w całej rozciągłości aprobuje, za niebezpieczny przedmiot uznaje się w szczególności samochód, którym sprawca usiłował potrącić policjanta”, przywołując w tym miejscu stanowisko wyrażone przez A. Marka w jego Komentarzu do art. 223 k.k., cytowanym za LEX 2007, i wskazanego tam wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 31 października 2000 r., II AKa 273/00, przywołując samodzielnie jeszcze wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 25 stycznia 2001 r., II AKa 574/00, OSA 2002, z. 7, poz. 53, który nota bene dotyczy rzucenia butelką w kierunku funkcjonariusza Policji, a nie najeżdżania nań samochodem. Sąd Okręgowy zaś, przy rozpoznawaniu zarzutu apelacyjnego, ograniczył się do stwierdzenia, że: „Zgodzić się należy ze stanowiskiem Sądu Rejonowego, popartym orzecznictwem, iż za niebezpieczny przedmiot uznaje się także samochód służący do potrącenia policjanta” i przywołania Komentarza A. Marka, tyle że z roku 2010, oraz wyroków Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 12 lutego 2004 r., II AKa 12/04, LEX nr 142857 i Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 13 czerwca 2005 r., II AKa 124/05, LEX nr 165998, w których rzeczywiście przyjęto, że najechanie na policjanta prowadzonym samochodem osobowym jest użyciem niebezpiecznego przedmiotu w rozumieniu art. 223 k.k. W apelacji wyraźnie jednak przywołano orzeczenia, w których zajęto inne stanowisko, i to ze stosowną argumentacją, a to wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 17 lipca 2003 r., II AKa 161/03, KZS 2003, z. 9, poz. 20 oraz Sądu Najwyższego z dnia 11 marca 2003 r., V KK 148/02, OSPriPr 2003, z. 9, poz. 4, wskazujące, że użycie samochodu w sposób stanowiący poważne zagrożenie dla życia lub zdrowia funkcjonariusza przez najechanie na niego samochodem nie wypełnia znamion użycia niebezpiecznego przedmiotu, o jakim mowa w art. 223 k.k. Pogląd ten zaaprobowano także np. w Komentarzu do Kodeksu karnego pod red. A. Zolla, Kraków 2006, uwaga 16 do art. 223 k.k. Sąd odwoławczy ani słowem nie odniósł się do tego stanowiska, jak również do wskazanych na jego poparcie argumentacji. Tymczasem jeżeli przy rozbieżności poglądów w doktrynie i orzecznictwie sąd decyduje się podzielić określone stanowisko, to powinien, nie tylko przez samo odwołanie się do niego, ale także przez rozważenie argumentów wyrażanych przez zwolenników innego podejścia do danej kwestii, wskazać w sposób przekonujący powody trafności aprobowanej koncepcji i niezasadności jej przeciwieństwa. Wymaga tego bowiem rzetelność procesu i prawidłowe wywiązywanie się z wymogów wynikających z art. 457 §3 k.p.k. Tym zadaniom niestety Sąd odwoławczy w sprawie niniejszej nie sprostał. Dlatego też Sąd Najwyższy, odczytując tę kasację także przez pryzmat art. 118 §1 k.p.k., uwzględniając zarzut podniesiony w jej uzasadnieniu, uchylił zaskarżony wyrok, ale tylko w części dotyczącej utrzymania w mocy wyroku w zakresie przypisania oskarżonemu przestępstwa z art. 223 k.k. i skazania za nie, oraz kary łącznej, w ramach której mieści się również kara orzeczona za to przestępstwo. Jak już bowiem wskazano, choć obrońca zaskarżył go w całości, to jednak podniesiony zarzut, zasadny w aspekcie wskazanym w uzasadnieniu tej kasacji, dotyczył jedynie owego przestępstwa. Uchylając ten wyrok, przekazano sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi drugiej instancji, który rozważając teraz przedmiotowy zarzut apelacji, powinien odnieść się do niego merytorycznie w sposób wcześniej wskazany. (…)”.

Wyrok SN z dnia 29.05.2012 r.- sygn. II KK 106/12