1. Uwagi wstępne
Zgodnie z art. 1 §1 kodeksu karnego odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto popełnia czyn zabroniony pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. Dodatkowo §2 oraz §3 tego artykułu wyznaczają dodatkowe warunki odpowiedzialności: szkodliwość społeczną czynu wyższą od znikomej oraz winę w czasie czynu zabronionego. Z treści tego przepisu wynika, że każdy czyn (I) zabroniony pod groźbą kary (II) (przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia), którego społeczna szkodliwość jest wyższa niż znikoma (III) oraz jeśli jest to czyn zawiniony (IV) jest podstawą odpowiedzialności karnej. Każde zatem działanie (zaniechanie) człowieka wypełniające znamiona takiego czynu (zabronionego) powinno skutkować obciążeniem człowieka konsekwencjami karnoprawnymi (oczywiście przy założeniu, że czyn dodatkowo jest karygodny i zawiniony). Prima facie takie uregulowanie warunków odpowiedzialności karnej jest słuszne i wypełnia gwarancyjną funkcję prawa karnego, jedną z naczelnych w państwie prawa. Jednakże już po chwili zastanowienia przychodzą na myśl pewne wątpliwości. Można bowiem bardzo łatwo wyobrazić sobie zdarzenie w którym sprawca popełnia czyn przestępny w rozumieniu art. 1 k.k. w sytuacji która obiektywnie (powszechnie) w społeczeństwie zostałaby uznana za usprawiedliwiającą dokonanie takiego czynu. Najprostszym, niemal klasycznym przykładem takiej sytuacji jest np. zabicie człowieka w obronie własnej.
2. Dziedzictwo przeszłości
Już na wczesnych etapach rozwoju prawa tzw. obrona konieczna (rozumiana tutaj sensu largo jako okoliczności wyłączające przestępność — nie wykształciły się bowiem jeszcze pojęcia bezprawności, zawinienia etc. w dzisiejszym rozumieniu) — znacząca instytucja dla dzisiejszego prawa karnego — była ważnym elementem statusu, pozycji prawnej. Prawo rzymskie posługiwało się wieloma złożonymi instytucjami obrony praw zarówno w sferze prawa prywatnego jak i publicznego. Mimo to już w Ustawie XII Tablic (lex duodecim tabularum) — wielkim pomniku rzymskiej kultury prawnej — na tablicy VIII czytamy: jeśli nocą kradł, gdy [okradany] go zabił, niech będzie [traktowany jako] zabity zgodnie z prawem. Obrona konieczna była bowiem zawsze dopuszczalna w myśl zasady „siłę wolno odeprzeć siłą” (vim vi repellere licet). Instytucja obrony koniecznej (defensio) jest bardzo stara. Już w prawie średniowiecznym, w którym dominowało ujmowanie przestępstwa obiektywnie i przedmiotowo tj. od strony jego zewnętrznych przejawów i skutków w świecie funkcjonowały „prymitywne” (przy czym uważać należy na pejoratywne interpretacje dawnych instytucji prawnych w oderwaniu od historycznego kontekstu), ale ważne dla ówczesnego społeczeństwa przejawy subiektywizacji prawa karnego. Dzięki działalności glosatorów i komentatorów (postglosatorów) […]doszło do opracowania reguł dotyczących okoliczności w których dany czyn nie nosił znamion przestępstwa, a więc nie podlegał karze. Co prawda nie rozróżniano wtedy jeszcze elementów przestępstwa (w znaczeniu nowożytnym) stąd nie rozstrzygano czy przyczyną bezkarności były okoliczności wyłączające winę, czy wyłączające bezprawność. Warunki bezkarności zostały przejęte niemal całkowicie z myśli rzymskiej. Zostały poszerzone jedynie o kazuistycznie uregulowane wyjątki wyłączające przestępność tj. m.in.: zabicie infamisa, kradzież z nędzy, zniszczenie cudzego mienia dla ratowania życia. W średniowiecznym prawie włoskim lekkie uszkodzenie ciała w czasie gry lub zabawy (causa ludi) również było okolicznością wyłączającą przestępność czynu. Nie należy zapominać o reliktach zemsty rodowej (wróżdy), która jednak pod wpływem umacniania władzy państwowej ulegała penalizacji.
Także dawne prawo polskie znało przypadki wyłączające przestępność. Bardzo ważnym elementem tożsamości każdego obywatela I Rzeczypospolitej (tj. szlachcica) była instytucja tzw. początku. Już Statuty Kazimierza Wielkiego przewidywały bezkarność czynów uznawanych za przestępne jeśli zostały dokonane w wypadku „początku”. Początek była to zaczepka słowna lub czynna, skierowana przeciw danej osobie, komuś z jej bliskich lub poddanych, która powodowała bezkarność czynu skierowanego przeciw zaczepiającemu. Przywilej ten […] zapewniał szlachcicowi szerokie możliwości obrony życia, zdrowia i czci jego i jego bliskich przeciw wszelkim zamachom.
Nowoczesne, nowożytne podejście do obrony koniecznej znalazło się dopiero w uregulowaniach ogólnoniemieckiej kodyfikacji karnej ogłoszonej przez Karola V w 1532 r., nazywanej Constitutio Criminalis Carolina. Carolina określiła obronę konieczną […] jako odparcie bezprawnego zamachu skierowanego przeciwko prawnie chronionemu dobru napadniętego lub osoby trzeciej. Pomimo zaawansowanej, rozbudowanej struktury instytucja ta w ujęciu Caroliny nie znała zasad przekroczenia granic obrony koniecznej — […] nie wymagała proporcjonalności między środkami zastosowanymi przez napastnika a użytymi przy obronie.
Na precyzyjne określenie reguł wyłączających przestępność czynu oraz granice tego wyłączenia trzeba było poczekać bardzo długo. Nawet […] niektóre kodeksy karne z XIX w. usprawiedliwiały przekroczenie granic obrony koniecznej, […] pomijano bowiem […] czynnik proporcjonalności między dobrem zagrożonym, a poświęcanym. Ustalenie granic obrony koniecznej nastąpiło dopiero w ustawodawstwie XX w.
3. Ogólne założenia kontratypizacji
Wracając do przykładu (z pierwszego akapitu): zabicia człowieka w obronie własnej, trzeba zauważyć, że aktualnie obowiązujący Kodeks karny z 1997 r. poświęca cały rozdział III takim właśnie sytuacjom nadając mu tytuł: wyłączenia odpowiedzialności karnej. Zaznaczyć tu trzeba, że rozdział III odnosi się nie tylko do okoliczności wyłączających bezprawność o których traktuje niniejsza praca, ale także innych okoliczności wyłączających przestępność (np. wyłączających winę), które tu nie będą omawiane, gdyż stanowią zupełnie inny element konstytuujący przestępstwo. Z analizy przepisów tego rozdziału wynika, że w niektórych wypadkach mimo, iż człowiek dopuszcza się czynu prima facie spełniającego kryteria z art. 1 k.k. nie będzie ponosił odpowiedzialności. Dlaczego, skoro spełnia warunki odpowiedzialności z art. 1?
3.1. Kategoria bezprawności
Dobra prawne nieustannie uczestnicząc w obrocie prawnym narażone są na wiele niebezpieczeństw. Trafnie zilustrował to H. Welzel stwierdzając, że dobra prawne nie są muzealnymi eksponatami w szklanych gablotach. Normy prawnej nie można pojmować w kategoriach bezwzględnego zakazu jakiegokolwiek narażenia dobra prawnego na niebezpieczeństwo, gdyż doprowadziłoby to do paraliżu funkcjonowania życia społecznego. Doprowadza to do wyodrębnienia w strukturze przestępstwa kategorii bezprawności. Zachowanie „podpadające” pod określony przepis typizujący teoretycznie upoważnia do stwierdzenia, że zachowanie to było bezprawne. Nie przesądza jednak o bezprawności, gdyż wystąpić mogą okoliczności „usprawiedliwiające” poświęcenie danego dobra dla ratowania innego. Wyróżnianie kategorii bezprawności jest tak powszechnie, niejako intuicyjnie akceptowane, że w art. 1 k.k. nie zdecydowano się nawet na wzmiankę o elemencie bezprawności. Wypływa to z założenia, że odpowiedzialność karna może dotyczyć tylko takich zachowań, które godzą w porządek prawny.
3.2. Koncepcje kontratypizacji
W doktrynie prawa karnego istnieją rozbieżności co do ogólnych znamion kontratypów oraz ich teoretycznego uzasadnienia.
We współczesnej karnistyce instytucja nazywana okolicznością wyłączającą bezprawność w nauce polskiej określana jest mianem kontratypu. Pojęcie kontratypu, którego autorem jest prof. Władysław Wolter występuje powszechnie w literaturze polskiego prawa karnego. Nie jest jednak znane w innych systemach prawnych. W dogmatyce prawa niemieckiego używa się pojęcia Rechtfertigungsgründe — przyczyny powodujące zgodność z prawem. W systemach common law zaś — legal defenses (defences) — okoliczności wykluczające karalność.
3.3. Kontratypy w prawie polskim
Polski ustawodawca nie posługuje się terminem kontratypu, niemniej jest to pojęcie powszechnie używane w języku prawniczym więc wymaga uściślenia.
Według samego W. Woltera […] przez kontratypy rozumiemy te i tylko te okoliczności, które mimo, że czyn wykazuje ustawowe znamiona czynu zabronionego przez ustawę pod groźbą kary, jednak powodują, że nie jest społecznie szkodliwy (ew. jest dodatni), a tym samym bezprawny; są to więc okoliczności legalizujące czyn, generalnie uznany za bezprawny.
Kodeks karny w swojej części szczególnej i wojskowej zawiera wiele norm sankcjonowanych wyrażających zakaz lub nakaz powinnego zachowania. Kontratypy są z kolei narzędziem uadekwatniania treści norm w celu uniknięcia rozstrzygnięć — już intuicyjnie — rażąco niesprawiedliwych. Wysoce sporny jest zaś już sam charakter tej konstrukcji prawnej.
3.3.1. „Pierwotna” i „wtórna” legalność
Część doktryny — zwłaszcza krakowska szkoła prawa karnego na czele z prof. A. Zollem — uważa, że zaistnienie kontratypu oznacza, że doszło do naruszenia normy sankcjonowanej. Zdaniem A. Zolla norma sankcjonowana została naruszona, jednakże pewne zło, które zaistniało przez naruszenie normy sankcjonowanej w kontekście konkretnych okoliczności (typów sytuacji) znajduje usprawiedliwienie — zapobiegło bowiem nastąpieniu „większego” zła. Autor posługuje się przy tym pojęciami „pierwotnej” i „wtórnej” legalności. Wystąpienie tych usprawiedliwiających okoliczności sprawia, że czyn, który uznać należałoby za bezprawny jest w istocie zgodny z prawem, legalny. Wtórna legalność implikuje zatem, że nie można uznać omawianej kategorii czynów za przestępstwa. Konstrukcja tzw. wtórnej legalności obecna w polskiej doktrynie karnistycznej nie jest jednak konieczna dla legitymizacji kontratypów. Podobnie sam tytuł rozdziału III kodeksu karnego może być z tego względu mylący, gdyż sugeruje, że przesłanki odpowiedzialności zostały spełnione, ale ze względu na określone okoliczności ta odpowiedzialność zostaje „wyłączona”. Tak naprawdę jednak w sytuacjach opisanych w rozdziale III (dotyczących kontratypów) nie wystąpiły wszystkie elementy struktury przestępstwa, czyli odpowiedzialność karna w ogóle nie może zajść ergo działanie w granicach kontratypu zawsze cechuje legalność (zgodność z prawem) — nie ma więc potrzeby odwoływać się do „wtórnej” legalności.
3.3.2. Zawężenie zakresu zastosowania normy sankcjonowanej
Kup książkę, aby przeczytać do końca.